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一、关于保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后的追偿权问题
保证人的追偿权是指保证人在展行保证责任后，向债务人请求偿还的权利，《民法通则》第81条第1款规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿。”《担保法》第31条也规定保证人承担保证责任后有权向债务人追尝。”保证人之所以亨有求偿权，是因为保证人屜行债务实际上是为债务人厢行债务，而非履行追偿，保证人的追偿权是保证人维护自身权益的一项重要手段。那么保证人是否在任何情形下均享有无条件地追偿权呢？彳最髙人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》，以下简称《解释》第5条规定“保证人对已超过诉讼时效期间的偾务承担保证责任或提供担保的，又以债务超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”此解释只规定了保证人的保证责任，并未提及保证人是否具有追偿权。从担保法的体系而言，第31条作为概括性的规定.是否对所有情形下保证人承担保证责任后享有追偿权的肯定呢?笔者以为不然。对于《解释》第35条之情形，不能一概说有或没有追偿权，应视具体情況而定9对此，笔者拟作以下分析。
首先，保证人在此情形下承担的保证责任与保证人在担保合同无效时承担的保证责任是不同的，因而不能完全按照保证合同无效时的情形对待。
《解释》第9条规定：“担保人因无效担保合同向愤权人承担賠偿责任后，可以向债务人迫偿6”此条可见，尽管担保合同无效，但担保人仍享有追偿权。其主要依据是认为无论是有效担保还是无效担保，债务人均是最终责任人，所以追偿权是无条件的《因而即使保证人对保证合同的无效存在
过错，但法律还是賦予其追偿权，这就开了“过错责任仍得赔偿”的先河7•我们再来看《解释》第35条，在这里，担保合同是否为无效合同呢？我们知道.担保合同的基本特性之一就是从属性^附随性。保证合同是主合同的从合同，保证是从厲或附随着主债权的。这种众厲性表现在：发生上的从厲性，侦权无效,担保随之失效;消灭上的从属性，债权消灭，担保随之消灭，愤权人不行使其权利超过法定的期间，虽然其权利本身并不消灭，但已丧失了其胜诉权。亦即言*债务人之债务因法定原因而在实际上被免除，债务人已从最终债务人中摆脱出来+对偾权人不承担任何责任t在这种價形下，由于主合同的消灭，依附于债权债务的担合同自然消灭，因而就不存在保证合同的无效问题。一个是失效，一个是无效，两者在本质上是不同的：一方面是保证责任的完全消灭（包括担保责任和賠偿责任），是无所谓的摄终债务人；一方面是保证责任的存在（此处仅是指赔偿责任），是最终债务人的现实存在-
由于两者在上述的差别，特別是在债务超过诉讼时效期间的地悄形下.债务人已经从最终债务脱离出来，不存在所谓的最终债务人的问题。因而笔者以为对于《解释}第35条之情形.并不必然赋予保证人无条件地追偿权。
其次，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任——不享有追偿权和享有追偿权的情形。
如果在《解释》第35条的情形下賦予保证人的完全追偿权,这对债务人是不公平的4债权人由于不行使其权利已超过法定期间而丧失了胜诉权，而法律也不否定此情形之存在，这对债务人而言是有利的，如果承认在《解释》35条的情形下保证人享有对债务人的追偿权*这使得债务人因诉讼时效而取得的利益化为乌有，使得债务人重新陷入债务之中。而债权人则因保证人的行为使其已不能胜诉的权利失而复得，这与诉讼时效制度的立法宗旨是相背离的，而且，我们说法律是以人性恶为前提——因而法律不能不考虑到这一情形：由于债权人怠于行使其权利丧失了胜诉权.但如果保证人的上述行为能使保证人享有无条件地追偿权.债权人完全可能串通保证人对其超过诉讼时效的债权承担保证责任•然后再通过保证人对债务人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约。由于债权人和保证人均可以从中获取相当的利益，保证人为此行为并非不可，这无疑是对债务人利益的极大损害。
总之，笔者以为，如果债务人尽到以下义务，保证人对《解释》第35条之情形下不享有追偿权，尽管学者认为保证合同是保证人与偾权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与偾务人是内部关系。但是债务人在主合同消灭后.对于保证人.他仍负有根据诚实信用原则所产生的附随义务一通知义务。债务人应当积极履行其附随的通知义务。根据保证合同的性质，当主合同消灭后*担保合同也消灭，债务人所享有的对抗债权人的抗辩权保证人也同样享有*当债务超过诉讼时效期间致使愤权人不能胜诉时，保证人也同时拥有这种抗辩权-但是保证人并不一定确切知道债务在何时超过诉讼时效期间。在此时，作为保证合同的受益人，债务人就负一项极其重要的附随义务一及时有效地把这种倩况通知保证人的通知义务，如果债务人有确切的证据证明他已及时有效地履行了此义务，保证人仍向债权人清偿,保证人不得享有对偾务人沾追偿权。因为此时保证人行为明显是对债务人利益的恶意侵害6如果还让其享有追偿权.对债务人是不公平的。
当然，如果保证人在《解释》第35条之情形下一概不享有追偿权,这对保证人也是不公平的。在保证合同——保证人不以其特定的财产作为履行被保证偾务的基础，而是以保证人的全部财产、信用等一切能够充当保证人履行债务的责任财产来确保债务人履行*正因为有了保证人的保证+债务人才能得到偾权人的支持，才能更有力地参与市场竞争，实现其更大的经济利益,这对债务人而言是极为有利的。因而债务人在其债务超过诉i公吋效期间之后，应秉着诚实信用的原则履行通知的义务。使我国澳门地区的民法典对债务人的通知义务就作了严格的规定：第642条[就屐行向保证人作出通知]“履行给付之债务人应通知保证人，否则对因其过错未通知而造成之损失负责《日本民法典》第463条第2款也规定了保证人的通知义务。当然，债务人在其偾务超过诉讼实效期间而使保证合同消灭的.他仍负通知义务，因而保证人在能够证明其不知偾务已超过诉讼时效期间并且债务人未尽通知之事宜，从而秉着荇良的意思承担了保证责任的，保证人对于《解释〉)第35条之情形就应享有无条件地追偿权。
二、关于保证人承担保证责任之前，是否负有通知义务的同題
保证人在其承担保证责任之前，是否负有通知债务人的义务，我国担保法未作规定。从世界各国看，存在两种不同的立法例，以《法国民法典》和《日本民法典》为代表的立法例认为，保证人应负此种通知义务^而且规定保证人负此通知义务似乎发展趋势。《法国民法典》第202S条规定：“已经淸偿债务的保证人对主债务人有求偿权，不论其提供债务是否为债务人知悉，亦同。此种求偿权既对原本，也对利息与费用发生；但是，保证人只对在其告知债务人受到清偿请求之事实后发生的费用有求偿权。《日本民法典》第3条规定：“[作为求偿要件的通知]第443条[作为求偿要件的连带债务人通知]的规定，准用于保证人。此外，还有一些国家的民法典也作了同样的规定。
另一种立法例以德国民法典和瑞士民法典为代表，它们否认保证人负有比种通知的义务。
对于我国担保法是否应确定保还人在承担保证责任之前的通知义务，笔者同意有关学者的主张:担保法的立法宗旨是保证偾权的实现,但并不是说对债务人的利益不加保护^特别是在保证人准备承担保证责任的同时，债务人电很可能在为清偿债务做准备，如果此时法律规定保证人在承担保证责任时应尽通知义务，即可免除债务人为淸偿债务所付出的人力、物力，财力。而且笔者以为，保证人承担保证责任前的通知义务,可以最大限度地降低纠纷的发生4像前面述及的保证人对超过诉讼时效间的债务承担保i正责任的情形更是如此，如果法拌规定了保证人的通知义务1那么，《解释》第35条之情形就不会发生。
此外，笔者以为，在有偿保证合同中，保证人仵承柙保证责任前的通知义务还可以大大的降低交易成本。被保证人作为债务的最终责任人，清偿债务是必然的，无论是向愤权人或保证人淸偿.但保证人准备向债权人淸偿时，债务人也许在做同样的准备J卩果保证人及时地通知债务人，债务人以自己的财产进行全部或部分的清偿.即可以减少保证费用的支出&
最后，保证人承担保证责任前的通知义务还可以避免债务人的重复淸偿9这样可以最大限度地降低债务人的风险，避免对偾务人造成不必要的损失。
综上所述，笔者以为应当在保证中明确规定保证人承担保证责任前的通知义务.而且规定在违反此义务时将对其追偿权产生不利的影响。
三、《解释》第13条关于保证人承担不能代为展行“非金钱债务”之規定
《解释》第13条规定：“保证合同约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失.保证人应当承担赔偿责任。’+笔者认为这一解释有一定的不合理性。我国担保法采取徳国民法典和瑞士民法典的立法例，规定是无论是可由第三入代为屐行的非专属性债务，还是不可以由第"人代为履行专属性债务,均可以作为主债务予以保证，根据担保法的规定.保促责任包括代为实际履行或承担赔偿责任&其中代为实际履行是指保证人按照主合同约定的标的代为实际臞行。而代为实际屜行不能适用千专属于债务人的具有人身性质的债务、标的为特定物的偾务以及标的不属于保怔人经营菹围保征人缺乏实际臛行能力的债务，而该解释的“昨金钱债务”的外延显然所含丄述不可以由第三人代为履行的专属性偾务在内。从该解释的逻辑而言，对于“非金钱债务”，保证人的第一位责任方式是代为实际履行，第二位的责任方式才是赔偿责任。然而对于不可由第三人代为履行|的专属性债务，保证人的唯一责任方式只能是承担赔偿责任。可见此解释之“非金钱债务”与保证人承担责任的方式之间存在矛盾，不能得到统一.关键之处在于对“非金钱债务”的外延没加限制，范围过大。因此笔者以为，应该将不能适用于保证人代为实际通行的债务从“非金钱债务”的范围中剔除，从而使两者做到协调和统一。
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