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不真正连带债务是指数个债务人基于不同原因偶然产生同一内容的给付，每个债务人负有全部履行的义务，并因一债务人完全履行而使全体债务归于消灭。在非终局责任人承担责任后，有权向终局责任人追偿。该制度是大陆法系法院通过判例发展起来的民法制度或原理，它能有效、公平地解決多种赔偿法律关系并存的纠纷。
_、据以研究的案例及问题的提出
2006年1月20日8时许，某客运公司的班车在行经某施工企业的施工路段时（因时值春运，为确保春运畅通该施工企业因政府部门的要求已暂停施工），遇道路右侧山上石头坠落,砸翻车辆,造成张某死亡、杨某等9名旅客受伤。事故发生后，经当地安全生产监督管理局调查，认为本次事故是因前一日突降暴雨导致山体松软，巨石坠落所致，不属于安全生产事故，移交当地交瞀部门处理。后交瞥部门作出事故责任认定,认为本次交通事故系因山上石头坠落所致,是意外事故，班车驾驶员与车上旅客均不负事故责任。
2006年8月5日，杨某等9名旅客诉之法院，要求客运公司承担违约损害赔偿责任,后经法院判决，客运公司应承担违约损害赔偿责任。客运公司依照法院判决承担全部赔偿责任后，以施工企业为被告诉诸法院,要求施工企业赔偿其因赔偿9名旅客所受的损害，理由为:被告忽视施工安全管理,未尽到法定安全防范义务，巨石坠落所导致的一切后果应由被告承担赔偿责任。被告某施工企业答辩称:第一，施工企业无侵权之事实,不承担赔偿责任，原告向9名旅客所作的赔偿，是依法应当自己承担的无过错的违约赔偿责任。第二，原告起诉无请求权基础，即无追偿权,不享有诉权。
本次巨石坠落致旅客伤害的事故中,施工企业是否存在侵权责任及应承担民事责任之大小实属法院裁量范围,本文不予讨论。客运公司虽不负事故责任（即不承担侵权的民事责任），但依《合同法》第302条的规定仍需承担违约责任，应无疑义。在假定施工企业确应负侵权责任的前提下，两案中各方争论核心法律问题是：客运公司在全部赔偿杨某等9名旅客的经济损失后是否可以向施工企业追偿?此追偿有无法律依据？
欲解决上述问题,必须引人不真正连带债务中的追偿权制度才能妥善解决。本文将对此进行探讨。
二、追偿权的取得方式、立法例及其性质的探讨
不真正连带债务是德、日大陆法系国家为解决数个独立的债务客观上均具有回复或填补债权人同一损害的作用，通过法院判例发展起来的民法制度或原理。不真正连带债务是指“数个债务人基于不同发生原因而偶然产生的同一内容的给付，各负全部履行的义务，并因不真正连带债务中的追偿权问题研究
一债务人完全履行而使全体债务归于消灭的债务”。@而如系非终局责任人在向债权人承担赔偿责任，则发生追偿权问题,即非终局责任人可向终局责任人主张赔偿。
关于追偿权的取得方式，国外立法上有“请求权让与”和“当然代位”®两种模式。前者指履行了债务的债务人可以请求债权人让与其对终局责任人的请求权，此时债务人须向债权人为请求让与的意思表示,学说乂称之为“债权主义”;后者指法律直接规定履行了债务的债务人当然地代位债权人行使对于终局责任人的请求权，此时债务人无须再为请求让与的意思表示,学说又称之为“物权主义”。德国及我国台湾地区采请求权让与模式，如仿效《德国民法》第255条订立的我国台湾“民法”第228条规定关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”日本民法采当然代位模式，规定债权人收受了作为损害赔偿的债权标的物或权利价额的全部时，债务人就该物或权利，当然代位债权人。”
两种取得方式无论在理论上还是实务中均存在不少差异，但有一点是相同的，即非终局责任人所行使的是债权人对终局责任人的赔偿请求权，该赔偿请求权并不因非终局责任人的赔偿而获得满足或部分满足，其任务依旧没有完成，支票尚未兑现。从债之关系的角度考察，债权人与终局责任人之间的债之关系并没有因非终局责任人承担赔偿责任而消灭或终局责任人所负的债务得到部分或全部免除，债之锁链没有被解除或有所松懈，只是债权人对终局责任人的赔偿请求权因转让或代位而由非终局责任人行使,债之关系不失其同一性。概而言之，不真正连带债务中追偿权的性质是债权人对终局责任人的赔偿请求权，而非新的请求权，也不产生新的债之关系。
三、代位资格的取得要件、取得时间及其效力
非终局责任人取得代位债权人的资格或地位行使债权人对终局责任人的赔偿请求权须满足以下两个要件：
(一）取得代位资格的主体是须依法向债权人承担赔偿义务的非终局责任人。
(二）非终局责任人已向债权人全部履行了债务。关于非终局责任人是否必须以向债权人履行全部债务才能取得代位资格，立法和理论上存在不同意见。第一种意见认为,非终局责任人仅履行部分债务，也取得代位资格，但仅就其履行范围内可向终局责任人追偿;第二种意见认为,非终局责任人仅履行部分债务,取得代位资格，但其行使权利不得有害于债权人利益;第三种意见认为,非终局责任人只有在全部履行了债务后才能取得代位资格。笔者认同第三种意见,理由是：
首先，非终局责任人取得代位资格，立场上因以非终局责任人履行了自己的全部义务使得债权人的利益可获得满足为前提，若非终局责任人未全部履行自己的义务而仍能取得代位资格，即对债权人不利，又不符合诉讼效率原则，一个纠纷有可能要多次解决，增加终局责任人的诉讼负担。
其次,在实务中，以不得有害于债权人利益作为终局责任人行使权利的条件,实难认定和操作，也容易引发各方争论,非终局责任人行使权利前也很难判断自己的行使是否有害于债权人利益,一旦行使必生风险,对非终局责任人而言也未必有利。
非终局责任人取得代位资格的时间,理论上应以债权人收受非终局责任人的赔偿时间确定。实务中，应以非终局责任人向法院交付赔偿款的时间或债权人出具收据所记载的时间确定。
四、追偿权行使的实务问题探讨
实务中,非终局责任人向终局责任人追偿时往往会遇到终局责任人的强力阻击。在追偿权诉讼中，终局责任人的抗辩理由不但包括其与债权人之间债的关系所生的抗辩理由，还包括了债权人与非终局责任人之间债的关系所生的抗辩理由，以及各种法律上和理论上模糊不清的问题。笔者意图对实务中经常出现的两个问题，作如下探讨。
(一)终局责任人能否以非终局责任人依法不用向债权人赔偿作为自己的抗辩理由，而主张非终局责任人并无代位资格
司法实践中，终局责任人往往对非终局责任是否应当对债权人作出赔偿提出异议，认为非终局责任人依法不用向债权人赔偿而作出了赔偿，非终局责任人向债权人支付的款项，性质上应属于赠送,无权向终局责任人代位求偿。这在保险人向第三人行使代位求偿权所遇到的抗辩最为典型。®也即如何理解代位资格取得的主体要件中的“须依法向债权人承担赔偿义务的非终局责任人”。这可区分两种情况予以讨论：
第一种是非终局责任人的赔偿已被生效的判决书或调解书所确认。此时，终局责任人无权提出这种抗辩理由，追偿权诉讼中的受理法院也无权再次审理，这属于生效判决书或调解书的既判力范围之内。即使有异议，也应当由债权人或非终局责任人通过审判监督程序提起,而不能由终局责任人在后一次诉讼中提出。
第二种是非终局责任人向债权人的赔偿是基于双方的协议，并未经过诉讼或仲裁的确认。此时，追偿权诉讼中的法院可以对非终局责任人是否应当赔偿作出形式审查，终局责任人也可提出形式抗辩。所谓形式审查，是指非终局责任人与债权人之间是否具有赔偿法律关系，如果形式上看确实已经具有的，那么应当肯定非终局责任人是属于“须依法承担赔偿义务的非终局责任人”。如果非终局责任人与债权人形式上明显不具有任何赔偿法律关系，则可否定非终局责任人的代位资格。但不能就非终局责任人是否应当赔偿作出实质审查或抗辩。之所以不能进行实质的审查或抗辩，是基于如下理由：
首先，追偿权诉讼中受理法院所审查的对象是终局责任人与债权人之间的赔偿法律关系，而不是非终局责任人与债权人的赔偿法律关系，因此法院所审理的对象应集中也仅限终局责任人与债权人之间的赔偿法律关系。
其次，非终局责任人与债权人之间已经通过协议解决了双方的纠纷,如果审查后认定非终局责任人无须向债权人作出赔偿，势必导致非终局责任人依据该判决要求债权人返还支付的赔偿款，人为地制造纠纷。如果不予以实质审查，对终局责任人也不产生不利影响，终局责任人依照判决承担责任后，应当履行部分就无须再向债权人赔偿。
再次，如果进行实质审查，则剥夺了债权人的诉讼权利。非终局责任人是否应当向债权人赔偿，跟债权人具有直接利害关系，债权人不提起诉讼，不参与诉讼程，序,就径行对属于他的利益作出法律判决，程序上显然*也不合法。此外，由终局责任人来行使非终局责任人的抗辩理由和权利，既让非终局责任人难以理解，也使得诉讼程序陷于混乱。
因此，在非终局责任人向债权人的赔偿是基于双方的协议，并未经过诉讼或仲裁的确认的情况下，对非终局责任人是否应当赔偿的抗辩和审查仅限于形式上，其目的是审査非终局责任人是否与债权人确存在某种赔偿法律关系，至于赔偿的程序、法律关系的性质、是否具有免责事由，以及是否属于赔偿责任范围之内等承担责任的实质性事项均不属于追偿权诉讼中审查和抗辩的对象。
(二）人身损害赔偿请求权可否转让或代位行使
在实务中，有一种意见认为,人身损害赔偿请求权是依附于人身所生的救济权利，具有专属性和不可让渡性,因此不得代位行使。笔者认为，人身损害赔偿请求权是可以转让，更可以代位行使。非终局责任人有权转让或代位行使债权人对终局责任人的人身损害赔偿请求权。
首先，各大陆法系的民法典编制体例上，债权转让是在债法总则部分规定，如我国台湾地区“民法典”第294条对债权转让作一般性规定,它既适用合同所生的债权，也适用侵权行为所引起的损害赔偿之债因此从立法例上看,债权转让原则上适用于所有的债之关系，而不是仅适用于约定之债，除非法律有特别的禁止性或限制性规定的。
其次，人身损害赔偿请求权虽是由于人身受到损害而产生的赔偿请求权或赔偿债权,但与人身权属于两种不同性质的权利。人身权是支配权，而人身损害赔偿请求权是请求权或债权;人身权不以财产利益为内容，是非财产性权利，而人身损害赔偿请求权以财产利益为内容，是财产权。人身权具有人身依附性，专属于权利主体支配，不得转让。但人身损害赔偿请求权却并不具有人身依附性，它是一种以财产利益为内容的财产权，具有财产价值,是一种债权,并不专属于权利主体,可被转让或代位行使。
再次，我国对人身损害赔偿请求权是否允许转让既无禁止性规定，也无许可性规定，按照民事活动“法无禁止则自由”的一般法理原则，人身损害赔偿请求权应可被转让或代位行使;而在立法上，我国对人身损害赔偿请求权是否允许转让虽没有规定,但对精神损害抚慰金的让与或继承作了规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第18条第2款的规定，“精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承,但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外”。笔者认为，一方面《解释》既然对精神损害抚慰金作了明确的不得转让或不得继承的原则性规定，而没有对人身损害赔偿请求权作禁止性规定，说明人身损害赔偿请求权并不是不能转让;另一方面在“赔偿义务人以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉”两种特殊情况下，精神损害抚慰金是可被让与或继承，试问，如果人身损害赔偿请求权不能被转让或代位行使，作为行使请求权中的一个具体的赔偿项目又如何会被允许让与?《解释》又何须对精神损害抚慰金的让与作出特别性规定？因此从《解释》的规定分析，也可以得出结论:人身损害赔偿请求权是允许被转让或代位行使的。
五、结语
不真正连带债务理论博大精深，特别是其中的追偿权制度，可以很好地平衡债权人、非终局责任人、终局责任人的利益,能有效地解决司法实务中多种赔偿法律关系并存的纠纷。回到引言部分的案例，可以得出明确结论,客运公司在全部赔偿杨某等9名旅客的经济损失后可以向施工企业追偿，而其请求权基础即为不真正连带债务中的追偿权制度。
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